​< 수습․시용․채용내정 >

1) 개 요

◦ 시용, 채용내정, 수습 등 정식고용 이전 단계의 고용기간을 두는 경우가 필요

​◦ 기간에 대해서는 3개월 이내의 수습에 대해 해고예고의 적용을 제외하는 외에 다른 제한이 없으므로 단체협약, 취업규칙 등으로 정함.

◦ 채용의 목적, 업무의 성격 등을 감안하여 사회통념상 인정되는 범위를 넘으면 부당한 차별대우로 근로기준법 제5조 위반이 될 수 있음.

2) 수 습

◦ 정식채용 즉, 확정적 근로계약 체결 후에 작업능력이나 적응능력을 키워주기 위한 근로형태로 수습계약이 따로 없으며 본 계약에 포함됨.

◦ 근로기준법이 전면적으로 적용

    - 단, 3개월 미만 수습에 대해 해고예고가 적용되지 않으며 노동부장관의 인가를 받아 최저임금법이 미적용

    - 근로조건에 대해서는 취업규칙 등을 통해 정식근로자보다 낮게 결정할 수도 있음.

       → 수습기간은 평균임금 산정기간에 불포함.

       → 해고의 기준을 약하게 정하더라도 사회통념상의 합리성이 있으면 인정

3) 시 용

가) 개 념

◦ 본채용 또는 확정적 근로계약 체결전에 시험적으로 사용하는 기간을 두는 제도(2개의 계약 존재)로 사용계약도 사용종속관계가 인정된다는 점에서 근로계약으로 인정(연결된 1개의 계약으로 간주)

​◦ 자질․성격․능력 등 그 일에 대한 적격성 여부를 결정하는 단계로서 객관적이고 합리적인 이유가 사회통념상 인정되어야 함.

  ※ 객관적 합리성의 판단기준

   ∙ 취업규칙 등에 제도적 설정

   ∙ 실험적인 사용목적

   ∙ 특수업무 적격성(기능, 숙련도 등 업무수행능력)과 일반적인 적격성(융화, 진실성 등 전인격적인 요소) 판단 목적

   ∙ 실험의 내용과 적부 판단기준을 취업규칙 등에 명시

     ⇒ 단순히 “회사는 사정에 따라 해고할 수 있다”거나 “사원으로서 적당하지 못하다고 인정될 때에는 해고할 수 있다”라는 단서는 부관으로서의 효력을 갖지 못하며 처음부터 확정적 계약을 체결한 것으로 보아야 함.

   ∙ 사용기간이 정하여져 있지 않거나, 지나치게 길거나, 사용기간의 연장 또는 갱신이 처음부터 예정되어 있는 경우, 시용으로 인정되지 않을 수 있음.

나) 요 건

◦ 시용에 있어 본채용 거부는 근로기준법상(§ 30) 해고에 해당

    - “정당한 사유”의 범위가 넓다고 보아야 하나 그 사유는 업무에의 적격성 판단에 기초를 두어야 하고 객관적이고 합리적인 이유가 인정되어야 함.

  ※ 구체적인 예시

    ∙ 업무수행능력을 해고사유로 하면서, ｢해당근로자의 평균생산량이 통상근로자의 생산량의 90%인 경우｣로 하는 것

    ∙ 출근율을 해고 사유로 하면서 통상근로자는 무단결근 3일인데 반해 시용은 무단결론 1～2일로 하는 것

    ∙ 채용요건인 서류 또는 이력서의 미제출 또는 허위제출을 해고사유로 하는 것

    ∙ 난폭하거나, 경솔한 발언을 이유로 주의나 경고를 일정횟수 이상 받은 경우로서, 그로 인해 조직내의 협조성을 깨트릴 위험이 크다고 객관적으로 인정되는 경우

    - 3개월 이상인 시용에 대하여는 해고예고 적용(법 §35)

    - 취업규칙 등의 징계절차가 적용되지 않으며 사용자의 재량판단이 허용된다는 견해가 있으나, 취업규칙에 본채용 거부기준을 명시한 상태에서 징계절차를 거치지 않는다는 취지가 규정되어야 인정될 것임.

◦ 시용기간을 구체적으로 명시해야 함.

    - “사원으로 적합하다고 인정할 때 본채용으로 한다”와 같이 기간을 정하지 않은 경우에는 시용 인정곤란

       → 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등에 따로 정함이 없다면 사용자의 지휘․감독하에 놓여 있는 때부터 시용기간이 시작

  ※ 시용기간은 3개월로 하고 3월 1일에 사용계약을 체결한 경우 3개월간 자택대기로 명하였다면 6월 1일부터 시용기간이 개시

       → 기간의 길이에 대해서는 법적 제한이 없으나, 신분을 오랫동안 불확실하게 하는 것은 민법 제103조에 규정된 선량한 풍속이나 사회질서에 위반되며 적격성 판단에 필요한 기간을 초과한다고 사회통념상 인정되면 무효

  ※ 수습․시용근로자라 하더라도 3개월을 초과한 경우에는 해고예고 대상이 되도록 정하고 있음을 감안할 때, 3개월을 초과하는 경우에는 일단 그 합리성을 의심

       → 시용기간을 연장하지 않는 것이 원칙이나 정식사원으로 고용할 것을 배려함으로써 근로자에게 크게 불이익하지 않다면 허용

  ※ 판단기준

    ∙ 근로자의 동의가 있는 경우

    ∙ 시용계약 체결당시 예견할 수 없는 사정, 예를 들어 장기질병, 사용자의 예기치 않은 휴업, 근무성적 평가에 중대한 의혹이 있는 경우

    ∙ 근로자에게 재기회를 주는 경우

    ∙ 기타 취업규칙 등에 구체적인 연장기준이 있는 경우 등

◦ 시용기간은 근속기간에 포함

◦ 기타 법정근로조건은 정식근로자와 똑같이 적용

    - 임금수준, 해고요건 등 법정기준 이상 근로조건에 대해서는 차등 가능

4) 채용내정

가) 개념과 의의

◦ 노동력을 미리 확보하기 위해 학교졸업예정자에 대하여 졸업이라는 일정한 요건이 충족되면 채용할 것을 약정하는 것과 같은 불확정적인 고용계약을 말하며,

​    - 본채용 때까지 사용종속관계 아래서 근로가 제공되지 않아 시용과 구분

    - 채용내정계약을 믿고 타회사에 응모하지 않고 있다가 채용내정이 취소되면 취업을 하지 못하기 때문에 적절한 보호가 필요

    - 채용내정통지가 근로계약을 완성시키는 승낙의 의사표시인가는 통지의 문언과 그 의미, 취업규칙 등의 채용절차 규정, 관행 등을 종합적으로 판단

나) 요 건

◦ 구속력이 있는 약속

    - 채용내정계약은 당사자간에게 구속력 있는 약속이어야 함.

  ※ 서로간에 호혜적인 의미를 갖는 것에 불과한 것은 법적인 관계에 해당되지 않음.

◦ 일정한 조건의 부과

​    - “졸업”, “학위취득”, “서류 또는 서약서의 제출”, “일정한 프로젝트의 완성” 등의 조건이 필요

    ​- 이러한 조건이 없이 일정한 기간이 지난 후에 당연히 취업하도록 체결된 계약은 채용확정 후 합의에 의한 대기기간(계속근로기간에 포함)

다) 법적 성격 및 효력

◦ 채용내정계약은 조건, 기한 등의 부관이 붙은 근로계약이라는 것이 통설로 근로계약의 효력은 발생하지만 근로제공의무의 이행기가 도래치 않은 것

◦ 정식채용의 거부 및 취소는 법상 해고로 해석되어 손해배상을 청구할 수 있으며 근로자로서의 지위를 확인하는 소를 구하는 법적구제가 가능

◦ 해고의 정당성 범위가 정식근로자보다 넓다고 해석

    - 해약권 유보의 취지, 목적에 비추어 합리적이고 사회통념상 상당하다고 인정되면 가능

  ※ 본채용의 조건이 졸업, 학위취득 등의 경우 객관적 조건의 충족여부가 기준

  ※ 특정 프로젝트의 완성 등 사용자가 따로 확인해야 할 여지가 있는 사항인 경우에는 명백하고 합리적인 기준이 설정되어 있어야 함.

◦ 채용내정기간은 근로제공의무의 이행시기가 도래하지 않았으므로 근로제공과 관련된 근로조건들은 적용이 되지 않으나 균등처우, 계약기간, 근로조건의 명시, 위약예정의 금지, 해고 등의 제한, 해고의 예고 등 현실적인 근로제공을 전제로 하지 않는 규정은 적용 또는 준용

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